La Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 1er octobre 2019 a accepté de transmettre au Conseil constitutionnel une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) relative à l’article 38 ter de la loi du 29 juillet 1881.

Cet article interdit, dès l’ouverture de l’audience d’une juridiction administrative ou judiciaire, l’emploi d’un appareil pour enregistrer, fixer et transmettre la parole ou l’image. Il interdit également la cession ou la publication de tout enregistrement ou document obtenu en violation de cette règle.

En l’espèce, la directrice de publication d’un magazine avait été poursuivie pour avoir publié, sans autorisation, des photographies prises au cours d’une audience. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 7 février 2019, l’a condamnée, sur le fondement de la loi de 1881, à une amende de 2000 euros. La prévenue a donc formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt et a formulé une QPC.

Pour la prévenue, l’article 38 ter de la loi du 29 juillet 1881 n’est plus nécessaire pour remplir les objectifs initiaux poursuivis par le législateur que sont la sérénité des débats devant les juridictions, la protection des droits des parties au procès et l’autorité et l’impartialité de la justice.

En conséquence, elle souhaite savoir si l’article 38 ter de la loi du 29 juillet 1881 porte atteinte au principe de nécessité des délits et des peines garanti aux articles 5 et 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et s’il limite la liberté de communication garantie à l’article 11 de cette même Déclaration de manière nécessaire, adaptée et proportionnée.

Des exceptions à la disposition contestée ont été adoptées par le législateur. D’une part, l’article 308 du code de procédure pénale autorise, sous certaines conditions, l’enregistrement des débats de cours d’assise. D’autre part, les articles L. 221-1 et suivants du code du patrimoine autorisent, sous certaines conditions, l’enregistrement des audiences publiques « lorsque cet enregistrement présente un intérêt pour la constitution d’archives historiques de la justice ».

Cependant, comme le soulève la Cour de cassation, ces exceptions n’ont pas pour vocation de protéger le droit à l’information du public ; c’est pourquoi, elle a accepté de transmettre la question au Conseil constitutionnel.

Il revient aux Sages de la rue Montpensier de décider, dans un délai de trois mois à compter de leur saisine conformément à l’article 23-10 de la loi organique n°2009-1523 du 10 décembre 2009, si l’article 38 ter, au regard de l’évolution des techniques de communication, est susceptible de constituer une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression et de communication.